中国法学会诉讼法学研究会２００６年年会于９月底在浙江省杭州市召开。本次年会的召开正值三大诉讼法即将修改之际，理论与实务界人士围绕“诉讼公正与司法理念”主题，各抒己见，深入探讨，现综述如下：

　　关键词：

　　□刑诉法再修改 □量刑监督

　　□民事执行程序 □行政诉讼立法目的

　　刑事诉讼篇

　　一、 刑诉法再修改的宏观思路

　　与会代表认为，党的十五大以来，陆续提出了依法治国、依法执政、科学发展观、和谐社会和社会主义法治理念等重大理论，因此，刑诉法的再修改必须关注并以上述重大理论作为其理论依据。

　　刑诉法再修改，如何处理与宪法规定的关系？与会代表对此形成了三种观点，第一种观点是“合宪论”，即刑诉法再修改，不能突破我国宪法的相关规定，而只能在目前的宪政框架内进行；第二种观点是“良性违宪论”，即对那些不符合刑事诉讼规律的制度，可以在良性违宪的前提下予以突破，并以此来推动宪法的修改；第三种观点是“改造论”，即现行宪法有关刑事诉讼的规定，在刑诉法再修改时必须得到切实尊重，但这并不意味着具体贯彻落实宪法相关规定时没有改造的空间。对于宪法没有规定而刑诉法再修改时作出规定不应视为违宪，如“不得被迫自证其罪原则”即是一例。

　　刑诉法再修改同样不可避免地涉及到如何看待中国国情问题。与会代表对此存在三种观点，第一种观点为“肯定论”，认为刑诉法再修改必须立足于中国国情，如刑诉法规定检察机关提起公诉时应当移送主要证据的复印件，这背离了中国国情，结果导致该规定在司法实践中难以实施，控辩审三方均不赞成；第二种观点为“怀疑论”，认为作为程序法的刑诉法与作为实体法的刑法有所不同。实体法应立足中国国情，公民的行为怎么定罪，不同国家不同时期都有差别，这体现为刑事政策上的差异。而程序法不存在国情问题，世界各国对无罪推定、程序法定、比例原则等的认同日趋一致，因此，刑诉法再修改不能以国情为由来拒绝先进制度；第三种观点为“折中论”，认为要具体情况具体分析。中国的国情当然要考虑，否则再先进的制度也难以实施。但不能迁就国情，要用先进的符合刑诉规律的司法理念引领国情。

　　与会代表认为，１９９６年刑诉法规定的许多制度，从立法本意来看，都值得肯定，但由于缺乏相应的配套制度而往往难以执行或无法执行。比如刑讯逼供为何得不到有效遏制？一个很重要的原因就是没有建立非法证据排除规则等配套制度。又比如程序违法为什么屡禁不止，就是因为没有建立起程序裁判等制度。因此刑诉法再修改时，必须关注相应配套制度的建立。

　　二、非法证据排除规则的确立

　　非法证据排除规则对于维护公民的基本权利、规范侦查人员依法取证、遏制刑讯逼供意义重大，刑诉法再修改时应当明确规定非法证据排除规则。现行司法解释规定以非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案的证据。有代表认为，这种仅对言词证据排除的做法既不妥当也不彻底，在现实中达不到有效排除非法证据的效果。也有代表认为这种做法符合中国国情，是立法和司法渐进过程中的一个必经阶段。还有代表认为，对于非法取得的言词证据应一律予以排除，对于非法取得的实物证据则可裁量排除，如对于侵害了公民宪法权利而非法取得的实物证据就应当排除，而侵害公民一般权利而非法取得的实物证据可不予排除。

　　为保证非法证据排除规则的实现，有代表提出，应有条件规定“非法证据”证明责任倒置，即在犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人认为指控犯罪的证据为非法取得并提出相关线索时，侦查机关应提供确实充分的证据证明其为合法取得。同时，非法证据排除规则的立法表述应当明确、具体，强化程序性和可操作性。一方面通过程序规则规范并界定侦查阶段的合法调查取证行为，如讯问规则、拘传的时间限制、搜查程序、扣押程序等。另一方面还可将证据问题通过合理判定程序来转化，如国外有法律规定，死刑案件中，只要有一名法官对证据的合法性提出疑问就不应判定被告人死刑。

　　三、简易程序的改革与完善

　　我国现行的简易程序是指基层人民法院在审理第一审刑事案件时，针对某些特殊类型的案件，所适用的较普通程序更加简单的诉讼程序。有代表提出，简易程序的适用范围比较狭窄，无法解决司法资源和案件增长之间的矛盾，应扩大简易程序的适用范围，将原刑事诉讼法规定的“对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件”改为“对依法可能判处五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件”。

　　还有的代表设计的简易程序，没有关于案件范围的硬性限制，而是基于被告人的认罪与否，并且从内容上包括了速决程序和控辩协商两部分。那些被告人认罪且事实清楚、证据确实充分的案件适用速决程序。对这类案件即使进行了繁琐的审判，最终的结果也是可以明确预见的，即检察官的指控成立。那些事实不清的被告人认罪案件则可适用控辩协商程序。在这些案件中，由于事实不清证据不足，控辩双方在衡量各自证据的证明力后都不能确保取得诉讼的最终胜利，为避免投入人力物力而诉讼仍不确定的结果，被告人以承认罪行换取检察官较轻的指控并获得刑罚上的优惠，而检察官也完成了追诉犯罪的任务，诉讼达到了双赢局面。否则，如果对事实清楚证据确实充分的案件允许控辩协商，便可能导致某些犯罪分子可能借机逃避惩罚，以及罪刑不相称和司法腐败的产生。

　　目前，适用简易程序审理的案件，因公诉人不出席法庭，检察机关实施法律监督的渠道不畅通，存在监督的盲区。因此，有代表提出，人民检察院要适当扩大出庭的范围，特别是对监督公安机关立案侦查的案件以及其他认为有必要派员出庭的案件（如有重大社会影响的案件或被害人要求人民检察院派员出庭的案件）在适用简易程序审理时应当派员出庭。

　　四、监督法官的量刑裁量权

　　目前，法官在量刑过程中自由裁量权过大，量刑失当现象时有发生。近年来，检察机关在求刑权问题上作出积极探索。求刑权是公诉权的内容之一，是指检察机关在刑事诉讼中，不但就被告人的定罪，而且就被告人所应判处的刑罚向人民法院提出具体的量刑请求意见的一种权力。量刑建议是求刑权得以实现的载体。有代表认为不宜肯定检察机关的量刑建议权，在现阶段审判权还未完全独立的情况下，它有可能侵犯法院的审判权；更多的与会代表认为，应积极肯定检察机关的量刑建议权，它有利于合理制约审判权，确保量刑公正。我国刑法规定的是相对确定的法定刑，不少罪名的量刑幅度很大，客观上需要合理监督法官行使自由裁量权，防止司法不公。

　　还有代表进一步提出量刑监督概念。量刑监督，是在刑事诉讼过程中，检察机关对案件的量刑提出自己的主张，并以此约束审判机关的量刑活动，当出现量刑错误或不当时，检察机关应依法以一定的形式纠正量刑错误，或提醒审判机关克服量刑不当倾向。量刑监督与量刑建议并不相同。量刑建议本质上只是一种建议，至于建议能否被采纳是不确定的。而量刑监督的定位是监督权的行使，如果被监督的对象有违法律，检察机关有权采取进一步的措施予以纠正。可以说，量刑建议是一种“软权力”，量刑监督则是“硬权力”。此外，量刑监督的覆盖面远远广于量刑建议，始于审查起诉，终止于案件终审。

　　民事诉讼篇

　　五、民事检察监督之争

　　民事检察监督争论既是老问题，又一直是理论热点。民事检察监督制度自产生后，在具体运作过程中存在以下问题：一是民事检察监督范围过于狭窄，仅仅限于对生效的民事判决的监督，对于民事诉讼的一些程序如保全程序、执行程序、非诉程序以及民事调解，法律都没有明确规定允许检察机关提起抗诉；二是检察机关监督手段过于单一，仅限于抗诉；三是公益诉讼中检察机关的地位模糊。虽然地方上出现了检察机关提起公益诉讼的尝试，但检察机关提起、参与公益诉讼的根据何在，法律并未明确规定检察机关的这种诉权，而诉讼担当理论也不能予以合理解释，因而造成了理论上的困境；四是检察机关监督的力量不均衡。由于立法上规定“上级抗”，使得最高人民检察院和省级检察院抗诉工作多而基层检察院、市级检察院抗诉工作少。

　　针对以上状况，有少数代表主张“取消论”，即取消民事检察监督，认为民事检察监督不利于法院判决的稳定性，不利于双方当事人诉讼地位的对等。至于法官审判案件中的不公正行为则应通过体制外的方式解决。但大部分与会代表主张“完善论”，建议规定检察监督中的一般监督和特殊监督，民事检察监督应当属于特殊监督；明确规定检察监督的范围、程序、标准；监督手段除抗诉外，应提倡多使用检察建议。

　　六、民事执行程序的改造

　　现行民事诉讼法对执行程序的通则、启动以及执行措施等问题作了规定。这些规定对执行工作的正常开展发挥了一定作用，但总的来看，这些规定过于笼统，不能适应经济与社会发展需要，执行难、执行乱一直成为全社会关注的难点问题。在总结实践经验的基础上，改造民事执行程序，制定一部专门的、系统的、操作性强的《强制执行法》势在必行。

　　与会代表认为，执行程序的改造主要包括以下内容：（１）执行机构的设置。改变现行民事诉讼法仅在基层和中级法院设立执行机构的规定，明确规定各级法院均设立执行机构。执行机构人员组成包括法官、书记员和执行员。执行员负责实施执行。（２）协助执行。人民法院实施执行时，为保障执行程序的正常进行，可通知公安机关予以协助。（３）执行救济。构建执行案外人和被执行人异议之诉制度；当事人认为执行行为违反法律规定的，可在执行完毕前提出异议。（４）执行强制措施。目前执行的强制措施收效甚微，应加大对妨害执行行为的制裁和处罚力度，如提高罚款金额、延长拘留期限等。（５）执行财产调查和强制报告制度。赋予法院调查执行财产的职责，法院也有权要求被执行人报告其财产状况。

　　七、群体纠纷的解决机制

　　群体性诉讼，是指当事人一方或者双方人数众多，由该群体中的一人或者数人代表群体起诉或者应诉，法院所作的判决对该起诉或者应诉的群体有效的诉讼。其具有诉讼主体的多元性、诉讼利益的多重性、诉讼结构的复杂性、当事人行为的过激性等特点。我国对群体性诉讼的规定主要体现为民事诉讼法第五十四条之人数确定的代表人诉讼和第五十五条之人数不确定的代表人诉讼。有代表指出，实践中代表人诉讼已陷入经常被法院不予受理而难以进入司法程序的尴尬境地，尤其是第五十五条实际处于休眠状态。造成这种情况的原因包括：（１）法院对社会稳定的考虑超过解决纠纷的诉求。（２）法院以案件审结数量为标准的考核制度。（３）实体法缺乏相应规定造成当事人适格困难。为此，有代表提出，为尊重“社会稳定”这一诉求，可采用“实验性诉讼”的解决途径，即选择系列案件中的有代表性的一件或几件审理，审理结果形成示范效应。

　　行政诉讼篇

　　八、行政诉讼立法目的的定位

　　在我国，行政诉讼的目的历来就是一个备受争议的问题。学界观点包括 “一元目的说”、“二元目的说”、“三元目的说”。但就总体而言，有关行政诉讼目的的争论主要集中在“人民权利救济”或“维护和监督依法行政”何者为重或者二者并重的问题。从我国《行政诉讼法》的规定上看，立法者实际上是想达到“权利救济”与“维护和监督行政”兼顾的目的。有代表认为，过于宽泛的目的使得行政诉讼的价值无法真正得以体现。在这一目的指引之下的制度设计往往都偏离了行政诉讼的旨意，维持判决的规定即是典型表现。在司法实践中，行政机关也习惯于以“维护行政机关依法行使行政职权”为由对法院施加影响，致使法院在处理行政诉讼案件时常常处于两难的境地。

　　该代表进一步提出，对行政权的监督，在我国法律上则有多种可资利用的方式，行政诉讼并非对行政权实施监控的最佳方式，也绝不是唯一的方式。当下中国所急迫需要的行政诉讼制度本质上应当是为公民权利遭受侵犯而提供司法救济的制度，在《行政诉讼法》的修改过程中，应当将“权利救济”作为我国行政诉讼制度的根本目的，并以此作为整个行政诉讼法典修订的核心。为了保障行政诉讼制度根本目的的实现，行政诉讼的受案范围无疑应当大幅度拓宽，行政诉讼的原告资格需要进一步放宽，行政诉讼的类型应当适度增加，行政诉讼的程序设计应当更趋公正，行政诉讼的判决方式应当更加灵活，行政裁判的执行措施需要更加严厉。

　　九、行政诉讼与民事诉讼的关系

　　我国的行政诉讼制度与民事诉讼制度之间存在着先天联系。无论是最高人民法院１９９１年制定的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见试行》，还是１９９９年制定的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，都规定人民法院审理行政案件可以“参照”民事诉讼的有关规定。

　　有代表提出，鉴于行政诉讼制度与民事诉讼制度的共性，在行政诉讼法修改时，应当让行政诉讼制度逐渐向民事诉讼“回归”。也有代表对此表示反对，认为应当重新全面认识行政诉讼与民事诉讼的关系，既保持行政诉讼制度的相对独立性，又遵循一些共通的诉讼规律。民事诉讼本质上是借助于国家公权力来解决平等民事主体之间的纠纷，而行政诉讼的本质是保障权利充分、有效救济。正是基于行政诉讼与民事诉讼之间的本质差异，行政诉讼法相关制度的变革就不能简单地套用民事诉讼法的规定。以管辖制度的规定为例，现行《行政诉讼法》有关一般地域管辖原则的规定实际上就是对民事诉讼“原告就被告”原则的机械套用。如果说民事诉讼一般管辖原则的目的在于抑制原告滥诉、提高诉讼效率的话，那么这种做法与行政诉讼的实际运行则完全不符，它加大了行政干预司法的可能，导致行政诉讼的公正性受到质疑。因此，行政诉讼管辖制度的变革必须尽可能摆脱民事诉讼的影响，按照有利于行政案件得到最大限度公正审理的原则确立灵活的管辖规则。

　　十、行政公益诉讼

　　公益诉讼是为维护社会公共利益而进行的诉讼。有代表提出，由于使用者的出发点不同，关于公益诉讼的含义可以分为三种，第一种是“公共利益＋诉讼”意义的公益诉讼；第二种是诉讼法意义的公益诉讼，即原告并非由于自己的权利受到某种直接的侵害，而是为了抽象的公共利益而提起的诉讼；第三种是民权意义的公益诉讼，其基本理念是公共利益、人权保护与社会变革，强调案件对于社会的影响。第三种公益诉讼理解应成为主流。

　　还有代表从诉的利益功能入手，分析了诉的利益理论对行政诉讼的价值，并认为，如果现实中权利保护的必要性已经丧失或者存在其他更为有效的救济和保障手段，则起诉人便不具有诉的利益，提起行政公益诉讼也就没有必要。（刘卉 尹铮）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（责任编辑：金仁）